Naar een theorie van Europese grondwettelijke interpretatie. Een trans-Atlantische dialoog.

NAAR EEN THEORIE VAN EUROPESE GRONDWETTELIJKE INTERPRETATIE. EEN TRANS-ATLANTISCHE DIALOOG

Achtergrond
Amerikaans rechtsrealisme. De bewering van Oliver Wendell Holmes, voormalig rechter in het Amerikaanse Opperste Gerechtshof, dat 'the life of the law has not been logic: it has been experience', heeft gedurende bijna een eeuw weerklank gevonden in Amerikaanse constitutionele rechtsleer. Inderdaad, de school die geboekstaafd staat als American Legal Realism (ALR), bekend voor kritiek op de 'transcendental nonsense' (K. Llewelyn) van klassieke begripsjurisprudentie, heeft een blijvende invloed uitgeoefend op het Amerikaanse rechtsdenken. Hoewel de meeste Amerikaanse juristen het moeilijk zouden hebben met de meer extreme interpretatie van het realistische denken, deelt toch een meerderheid van juristen een zeker wantrouwen jegens de toepassing van enkele mechanismen uit de logica (en dan inz. het syllogisme) in het recht. Diezelfde meerderheid zou erkennen dathet Opperste Gerechtshof wel degelijk politieke beslissingen neemt in bepaalde zaken, of minstens dat politiek een rol speelt in het grondwettelijk contentieux.

Europees realisme? In Europa, daarentegen, kan men een dergelijke evolutie niet op dezelfde manier ontwaren. Toegegeven: Europa heeft in zijn eigen rangen belangrijke critici voortgebracht ten aanzien van deductief juridisch denken. Men denke dan aan voorstanders van belangenjurisprudentie (zoals Von Jhering, of zijn Franse tegenpool Gény), die probeerden neer te dalen uit de 'hemel van rechtsconcepten', en recentelijk hebben sommige belangrijke auteurs ook een weg bewandeld die kan worden aanschouwd als een verrijking van de kritische traditie. Men denke dan aan Perelman, Sacco, Esser, Scholte, ter Heyde, ofonze 'eigen' Van Gerven. Een aantal Scandinavische onderzoekers verkregen zelfs mettertijd de naam 'rechtsrealisten' (zoals Hägerström, of Ross). Desalniettemin blijft, volgens Duncan Kennedy, contentintale rechtstheorie 'uncannily 'other' for an American'. In dat licht lijkt het interessant om na te gaan in welke mate Europees rechtsdenken het hoofd kan bieden aan de uitdagingen waarover Amerikaanse rechtsrealisten (en hun navolgers) schreven.

Een belangrijke academische vraag. Als Europees rechtsdenken er niet in slaagt om hieraan het hoofd te bieden, komt de vraag aan de oppervlakte of het op een adequate manier het constitutionele (of breder: het juridisch) contentieux kan weergeven. En die vraag is niet enkel van belang vanuit een rechtstheoretisch of filosofische perspectief. Ze heeft ook belangrijke praktische gevolgen, niet in hetminst ten aanzien van het evenwicht tussen rechtszekerheid en rechterlijke flexibiliteit en ten aanzien van het hieraan verwante vraagstuk betreffende hoe rechters concrete geschillen zouden moeten beslechten. Op een meer fundamenteel niveau staat zelfs de legitimiteit van de rechter(lijke macht) als dusdanig in het geding. Om die reden zijn er nauwe verbanden tussen een adequaat begrip van rechterlijke interpretatie is, en hetconcept van de rechtsstaat, en zelfs de basis van het wat het recht is,kan en zou moeten zijn.